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.org 域名不能备案?谈谈工信部是如何完美规避法律的

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.org 域名不能备案?谈谈工信部是如何完美规避法律的

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步入草根

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发表于 2018-8-8 09:05:43 | 显示全部楼层 |阅读模式
本文章由 @best66 原创,仅能代表本人的个人见解。
预谋已久的工信部
早在 2016 年 3 月 25 日,工信部便发布了《互联网域名管理办法(修订征求意见稿)》,其中最具争议的莫过于第三十七条:
第三十七条 在境内进行网络接入的域名应当由境内域名注册服务机构提供服务,并由境内域名注册管理机构运行管理。
在境内进行网络接入、但不属于境内域名注册服务机构管理的域名,互联网接入服务提供者不得为其提供网络接入服务。
此项规定一旦正式写入《互联网域名管理办法》,可能直接意味着大中华局域网的正式建成,这在当时便引起了轩然大波。纽约时报说:“中国域名注册新规恐将致中国脱离全球互联网”,而工信部用明确、一贯的态度作出解释:“不影响外国企业在华正常开展业务”。
这样的解释显然是苍白的。
万幸,迫于国内外各种争议,《中国互联网络域名管理办法》于 2017 年 11 月 1 日起正式实施,而第三十七条已经悄悄不见了。
不达目的决不罢休
中国社会治理成本一向很高,记得日常黑中国的 BBC 曾经说过:“中国大肆宣扬美国大选的所谓闹剧,说劳民伤财,但选择却是虚有其表。我们看到的是中国显然是耗费大量人力物力来阻止人民行使民主权力”。
确实,我不能理解工信部到底是有什么样的动力坚持收紧域名政策,这显然耗费了大量成本。实话说,即使不能 clientHold,但咱们还有墙呀。
政绩或是上级压力?不论工信部有什么动机,总之,该来的还是来了。既然咱们的《互联网域名管理办法》没搞成,从接入商下手总行了吧。于是有了下面的东西:
三、域名注册管理机构、域名注册服务机构应当按照《互联网域名管理办法》和电信主管部门的要求,建设相应的信息管理系统,与“工业和信息化部 ICP / IP 地址 / 域名信息备案管理系统”(以下简称备案系统)进行对接,报送域名注册相关信息。
五、互联网接入服务提供者在为互联网信息服务提供者提供接入服务时,应通过备案系统查验域名注册者的真实身份信息,不提供真实身份信息的或者提供的身份信息不准确、不完整的,互联网接入服务提供者不得为其提供接入服务。本通知施行前已在备案系统中备案的域名除外
——《工业和信息化部关于规范互联网信息服务使用域名的通知》(2018 年 1 月 1 日起实施)
头一次阅读这个通知,说实话,读了几遍也没发觉跟工信部以往的政策有啥不同。然而事实证明,表面人畜无害的通知,的的确确影响了我的利益。
仔细观察我加粗的部分:注册局和注册商应该对接备案系统。这意味着只有符合中国大陆规定的注册局和注册商,才有可能对接备案系统,对应的域名才有可能完成“真实性核验”。而在以往的备案流程中,一般管局都是要求提供域名 whois 信息或是域名证书就好了。在这里不禁要反问工信部,为何之前通过 whois 或域名证书就能实现的域名“真实性核验”,现在必须要对接备案系统才能进行呢?
目前的情况下,注册商和注册局都是要在中国大陆境内有实体。也就是说,如果顶级域名注册局不在中国大陆境内申请资质,对应的顶级域名就一直无法备案,而 Godaddy / name.com 等等外国注册商下面注册的域名同样无法备案。对于后者,咱们转入国内注册商也就罢了,而我早已在阿里云分享的 .me 域名是属于黑山共和国的。让黑山共和国来国内注册实体吗?可能是有生之年系列吧。
有时候,不得不承认人类的智慧的强大。不管怎么说,工信部还是婉转地实现了《互联网域名管理办法(修订征求意见稿)》中关于域名的规定,跟我们来了一场名副其实的法律游戏。
能否开源
说实话,就这样给我的 .me 域名判死刑,我是不服的。再怎么说我的 .me 域名也是正正经经的在阿里云分享,还弄了实名认证。工信部的一纸通知难道就可以让我已经持有的域名资产不合法吗?何况,现在就连 .org 域名都不能备案,真的可以说是荒谬了。
既然工信部可以和我们玩法律游戏,那么我们是不是也可以用法律推翻?
之前,很多人意图通过行政诉讼推翻 GFW,但均以失败告终,原因是中国大陆的《行政诉讼法》一向只能以“具体行政行为”发起诉讼。然而,由于中国大陆官方一直不承认 GFW 的存在,也无从知晓具体的行政实体,所以根本无法在制度内进行有效的诉讼。之前有起诉运营商的案例,但法院最终查实“网络中断与运营商无关”导致诉讼被驳回。
个人认为,这种事情实在是难上加难。但分析这次备案的事情,行政实体是有的,工信部发了什么文、做了什么事也是清楚的,所以,开源法律游戏应该还是存在理论上的可能的。
工信部的法律依据
工信部能玩这场游戏,实际上核心都是通过备案来进行的。那么要想开源它,首先就看看关于备案是如何规定的:
四、申请条件 应当符合《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(原信息产业部令第 33 号)第五条规定,在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。
五、申请材料 应当通过工业和信息化部 ICP / IP 地址 / 域名信息管理系统如实填报《非经性互联网信息服务备案管理办法》第五条规定的《非经营性互联网信息服务备案登记表》。
六、基本流程 拟从事非经营性互联网信息服务的,应向其做所所在地省通信管理局履行备案手续,可以委托因特网接入服务经营者、因特网数据中心业务经营者和以其他方式为其网站提供接入服务的电信业务经营者代为履行备案、备案变更、备案注销。省通信管理局在收到备案人提交的备案材料后,材料齐全的,应在 20 个工作日内予以备案,向其发放备案编号,并通过工业和信息化部 ICP / IP 地址 / 域名信息管理系统向社会公布有关备案信息;材料不齐全的,不予备案,在 20 个工作日内通知备案人并说明理由。
——《非经营性互联网信息服务备案核准》
不难发现,根据上述文件和相关法规,我们只需要符合“在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务”并且“材料齐全”就能通过备案。而现在实际上对域名要求必须是境内注册商 / 注册局是没有法律依据的。
再看看上文提到的《工业和信息化部关于规范互联网信息服务使用域名的通知》,这篇通知话术婉转,只字不提是否要求国内注册商的事情,然而其实际上就是达到了限制域名必须属于国内注册商的目标。仔细看看,它实际上是通过流程的限制来实现最终目的,同样不存在域名必须是境内注册商 / 注册局的法律依据。
那么,既然哪里都没有域名必须是境内注册商 / 注册局的法律依据,我们是不是可以发起诉讼了呢?
工信部用程序规避诉讼
实际上,工信部的游戏历经了很长一段时间,我先大概总结工信部都干些了什么:
  • 《关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》(工信部电管〔2010〕64 号):从此,个人不能直接将备案材料提交管局,必须通过接入商代为提交备案材料。同时,根据此文件,接入商被赋予了核验备案材料的义务,也具有了拒绝受理备案的权力。甚至在某些管局的文件中,还有规定接入商提供的信息不准确的,应该给予罚款 / 延长该接入商提交材料的审核周期。
  • 《互联网域名管理办法(修订征求意见稿)》:意图规定注册局和注册商必须在境内,但由于舆论压力凉了。
  • 《工业和信息化部关于规范互联网信息服务使用域名的通知》(2018 年 1 月 1 日起实施):从此,用于备案的域名实际上只有国内注册局和注册商才能通过“真实性核验”,而根据阿里云的信息,这个核验实际上也是要求接入商实施的。
根据以上信息,工信部能达到目的,首先必须基于《关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》,只有这样,工信部才可以肆无忌惮地将审核义务交给接入商,而接入商由于怕罚款,就得对工信部言听计从。这也就导致管局收到我们的备案材料之前,就会因为域名问题被接入商拒绝。至此,备案流程直接无法进行。
正是因为这个工作方案的铺垫,才使得《工业和信息化部关于规范互联网信息服务使用域名的通知》可以通过修改域名核验的流程来达到《互联网域名管理办法(修订征求意见稿)》未能实现的目标。
另外,我曾经看到阿里云公示的某省审核标准,其中有一项是“备案用的手机号归属地必须是某省内”。于是,我对这个要求咨询了阿里云,要求其提供具体的管局审核标准文件。然而,阿里云客服作出的回复是:“没有文件的,这个标准是管局每天给我们批复的,我们是根据批复总结来的”。也就是说,没有明确文件公开的审核标准,接入商也让备案人遵守,这显然存在违法嫌疑。
然而,我们想要发起行政诉讼,就必须要有“行政行为”。而管局在暗处,接入商在明处。我们现在连备案材料都没办法提交到管局,就根本无法获得“行政行为”。
但是,工信部发通知是行政行为呀!没错,但《行政诉讼法》规定,人民法院不受理关于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。
难道就此无解了吗?
开源
我们还是来找找流程上面的问题。仔细检查一下《关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》,发现它的用语其实还是十分谨慎的。其从头到尾都提到“接入服务单位根据相关网站的委托代为履行备案、备案变更等手续时,应该…”,符合了法律上的要求。然而,文件只字不提备案人直接向管局提交材料时需要怎么做,这也就导致了事实上备案人根本无法直接提交材料。虽然文件没有规定备案人不能直接向管局提交材料,但实际上各地方管局在该文件发布后,直接关闭了个人提交材料的入口。
我认为这是一个突破口,因为《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《中华人民共和国行政许可法》都不允许管局“不允许备案人直接向管局提交材料”,管局的实际做法不符合法律规定。
根据上面的分析,管局作为行政许可的实施机关,不能直接接收备案人的材料,属于不作为。其强制要求接入商代收材料、核验材料并决定是否受理,这涉嫌将行政许可材料真实性核验的义务、行政许可是否受理的决定权非法交由商业机构。因此,我们理论上可以以“不作为”为由,对管局发起行政诉讼。只要能让管局直接接收材料,我们就可以得到“行政行为”。之后,即使备案因为域名问题被拒绝,我们也可以再次发起行政诉讼,因为法律没有要求我们不能使用什么样的域名。
怎么诉讼
即使我们理清了开源的方法,但仍然十分艰难。《行政诉讼法》在 2014 年 11 月后历经第一次修正后,“具体行政行为”虽然变成“行政行为”,但实际操作中依然需要提供下面的材料:
第五十四条 依照行政诉讼法第四十九条的规定,公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料:
(一)原告的身份证明材料以及有效联系方式;
(二)被诉行政行为或者不作为存在的材料;
(三)原告与被诉行政行为具有利害关系的材料;
(四)人民法院认为需要提交的其他材料。
——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(2018 年 2 月 8 日版)
第四条 公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:
(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;
(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。
——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
个人认为,诉讼的主要风险如下:
  • 被法院认为不作为不存在;
  • 被法院认为没有利害关系;
  • 被法院认为被告不应该主动履行“直接接收备案材料”的职责;
  • 诉讼时效可能无法确定。

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